那么，在新的行政作用法体系中追加的行政计划、行政契约、行政指导等，又在多大程度上具有这样的功能呢？总体来看，针对不同行为形式的研究不乏有建树的学术成果，但这些成果并未真正反映在教科书或者理论体系之中，特别是有关行政计划的介绍，基本停留在实定法的构造以及司法救济衔接（如行政计划的处分性）的问题上。

[61] 颜廷锐等编著：《中国行政体制改革问题报告：问题·现状·挑战·对策》，中国发展出版社2004年版，第252页。[66] 如在法国法中，中央政府的各级地方派驻机关执行中央事权的地理范围称为行政区域（circonscription administrative），而各级地方自治机关执行地方自治事权的地理范围则称为地方自治团体（collectivité territoriale），二者的基本前提、法律地位、表现形式和机关均存在区别。

[66]对于地方政府的自主事权而言，其实层级过多的问题并不突出。在理解两个积极性原则时，就必须追问一个终极问题：民主集中制是否承认地方自主权。[51] 杨光斌：《试论我国现行国家权力结构与权威资源的关系》，载《学习论坛》2008年第6期。[68] 我国一省面积和人口已超过法国那样的单一制国家，比如法国本土面积为53万平方公里，人口为6661万（2014年），与法国面积和人口相当的我国省级行政区域是四川省（48.14万平方公里，2010年第六次全国人口普查数据为全省常住人口8042万），另有部分省级行政区域在面积或人口上超过法国。（三）事权划分的形式要求 就事权划分的形式而言，我国各级政府事权划分缺乏法律规范已经是众所周知的事实。

从文化特质来看，我国具有设置垂直对口部门的深厚历史传统，自秦汉以降不断强化的郡县制不仅要求地方官受中央直接支配，而且日益倾向在地方设置中央的垂直对口部门（如元代的行中书省、明清两代的承宣布政使司）从而强化对地方的控制，相比之下，近代欧洲几乎只有法国旧制度下的督办官（intendant）制度与此类似。参见熊文钊：《大国地方——中国中央与地方关系宪政研究》，北京大学出版社2005年版，第5页。在《威尔第的高音 C》（Verdis High C）一文中，宪法学者杰克 ·巴尔金和桑福德 ·列文森就指出，法律和音乐中的 解释 其实是 作为表演（performance）的解释 或通过表演的解释。

原旨主义主张在解释宪法时，必须依据制宪者的意图（intent）或宪法文字在当时的含义（meaning）。他们无法自己解释自己，只能把解释交给他人。与抽象宏大、只可意会不可言传 的活宪法主义相比，原旨主义无疑有利于法官 减负，同时也使推理和解释看起来更加中立和去政治化。如波斯纳所说，本真运动就是古典音乐中的原旨主义。

女性是否有权堕胎？同性伴侣能否结婚？残酷和非常的刑罚 是否包含死刑？这远比贝多芬第一钢琴协奏曲首乐章中某个音符应该是 F6还是升 F，或舒伯特晚期奏鸣曲中的重复乐段是否应该保留要残酷。本真运动又称古乐运动（period instrument movement）。

同理，双方也不会放弃对任何一个议题的争夺，因为双方都清楚，一旦在某处失守就会导致滑坡效应从而步步后退。虽然原旨主义与本真运动均取得了很大成功，但两者在现实中的地位仍存在质的不同——原旨主义已从打江山变成了坐江山，但本真运动仍处于打江山的阶段，革命尚未成功。反观本真运动却多少陷入了 信言不美 的境地。原旨主义和活宪法主义是否有可能以某个历史时期为界划分各自势力范围？众所周知，原旨主义对新政后福利国家的出现和联邦政府权力扩张的不满由来已久。

宪法解释关乎非赢即输、你死我活的斗争，首当其冲的是分清敌我。但宪法解释却发生在赤裸裸甚至血淋淋的政治领域。与之相比，沃伦法院以布朗案为代表的判决在法律技艺上的确看起来不够精巧和有说服力。而且这成功绝非昙花一现，在联邦主义者协会（The Federalist Society）等组织的协助下，一代又一代新的原旨主义者还在被源源不断地培养和输送到各个岗位。

三 原旨与本真：解释中的异与同 原旨主义和本真运动，一个就像是另一个在自己领域内的映射，它们有着相同的追求、逻辑和方法。原初意图是原旨主义的 1.0版本，其简陋和缺陷也相对明显。

体制和机构是观察这一点很好的窗口。从一开始，原旨主义挑起的就不是单纯的理论和方法论之争，而是对美国宪法和政治话语权的争夺。

经过两代人的努力，作为一种理论和方法，原旨主义使美国宪法解释显得前所未有的体系和理性化。对美国宪法第一条第八款的解释绝非只关乎一七八七年——谁在三十年代掌握了它，就掌握了对新政的解释。近年来，勃拉姆斯、舒曼、柏辽兹甚至马勒、布鲁克纳、斯特拉文斯基等作曲家也被陆续本真化。《活的原旨主义》，［美］杰克 ·巴尔金著，刘连泰、刘玉姿译，厦门大学出版社二〇一五年版。以美国宪法解释的最权威圣殿——联邦最高法院——为例，之前九名大法官中斯卡利亚和托马斯都是旗帜鲜明的原旨主义者，而像罗伯茨、阿利托等保守派大法官也会不时诉诸原旨主义的解释方法。当然，更有意义的仍旧是发现音乐和宪法解释中的 同，而不是强调两者的 异（因为它们本就是不同的东西）。

同时，也正是由于音乐解释的首要标准是 美，一味求真、求信的本真运动一时还无法战胜 美言不信 的浪漫派。可以说，古典音乐的解释更像是一场不预设目的地的乡间漫步，大家从相同的起点（文本）出发，借助不同的工具（解释方法和理论），最终达到不同的终点。

斯氏认为 贝多芬和勃拉姆斯根本不懂乐器 ，因此为了实现最辉煌的音响效果，改变乐谱天经地义。在一九八六年的一次演讲中，斯卡利亚就表示原旨主义者需要把 标签从原初意图的原则转向原初含义原则。

但对自由派来说，无论斯卡利亚如何雄辩，也不太可能改变自己在堕胎或同性婚姻上的立场。《在音乐与社会中探寻——巴伦博伊姆、萨义德谈话录》，［美］阿拉 ·古兹利米安编，杨冀译，生活 ·读书 ·新知三联书店二〇〇五年版） 进入专题： 原旨主义 本真运动 。

现在来看，原旨主义成功地扭转了美国宪法解释的方式、话语和议程。二 古典音乐中的返古：本真运动 再看本真运动。原旨主义者对活宪法主义的主要批评就在于，后者其实是通过法官造法和司法能动推行激进平等主义的纲领。面对批评，原旨主义者升级换代推出了 2.0版本——原初含义。

以指挥和管弦乐队为例，这指的是汉斯 ·冯·彪罗、尼基什、富特文格勒所代表的传统。尼基什则更夸张，勋伯格认为 他的目标在乐谱之上，哪怕这意味着篡改乐谱。

托马斯和伯奈特一直视新政为 违宪 ，想尽办法把联邦政府权力关回历史的笼子。在《鲍克与贝多芬》一文中，波斯纳就在美国保守派的同仁杂志《评论》（Commentary）上注意到了这种 分裂。

西北大学法学院教授安德鲁 ·库普曼（Andrew Koppelman）曾形容阅读斯卡利亚：读他有种罪恶的快感（a guilty pleasure），就像听斯托科夫斯基指挥瓦格纳。本真运动和传统派的融合与交流则体现在两点：一是越来越多的古乐指挥开始受邀指挥传统乐团，比如哈农库特、加迪纳和诺林顿。

在这些合作中，从未受过古乐训练的乐手开始尝试古乐演奏技法（如减少或不揉弦）和使用部分古乐器，传统乐团也开始发出 古乐之声。在宪法解释和古典音乐里，解释 （interpretation）都是个大问题。这也部分解释了原旨主义和活宪法主义为何不能 划江而治——因为作为一种宪法解释理论和方法，二者都无法容忍任何一处自己无法覆盖或解释的地方，全面覆盖和一以贯之是其内在必然要求。（《联邦法院如何解释法律》，［美］安东宁 ·斯卡利亚等著，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社二〇一七年版。

他们认为，探求原旨是遵循本分 解释 宪法，而活宪法主义则是依照自己的偏好和立场恣意 建构 和创造。《伟大指挥家》，[美 ]哈尔罗德 ·勋伯格著，盛韵译，生活 ·读书 ·新知三联书店二〇一一年版。

斯卡利亚是其中最著名的代表。之后，最高法院法官伦奎斯特和哈佛法学院教授拉乌尔 ·伯格（Raoul Berger）相继发表《活宪法的概念》（The Notion of a Living Constitution）和《司法的统治》（Government by Judiciary），批评沃伦法院和活宪法主义背离了制宪者的原初意图。

因此，与诗歌和小说中 作者—读者 的二元关系不同，法律、音乐以及戏剧是基于 作者 —表演者 /诠释者—受众 的三角格局。农村包围城市 最终还是以夺取大城市为目标的，但本真运动目前只是在浪漫派力量比较薄弱的地区建立了一些根据地，离夺取革命胜利仍有相当的距离。